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Mitbestimmung des Betriebsrats bei Einstellung von Arbeitnehmern

Wenn neue Arbeitnehmer eingestellt werden, darf der Betriebsrat mitbestimmen. Dieser muss der Einstellung zustimmen bzw. kann widersprechen.

1. Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG

Wurde in einem Unternehmen ein Betriebsrat gegründet, hat dieser Betriebsrat bei personellen Einzelnahmen, etwa einer Einstellung, ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG), er muss angehört werden. Die Mitwirkungspflicht des Betriebsrats greift nur dann, wenn mehr als 20 Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt werden. Abgestellt wird dabei auf die Größe des Gesamtunternehmens. Ist ein Unternehmen etwa auf mehrere Teilbetriebe (etwa an unterschiedlichen Standorten) verteilt, ist die Mitarbeiterzahl des Gesamtunternehmens ausschlaggebend – es reicht also aus, wenn das Unternehmen insgesamt mehr als 20 Mitarbeiter umfasst.

2. Was fällt unter eine „Einstellung“ nach Betriebsverfassungsrecht?

Unter „Einstellung“ ist die tatsächliche Beschäftigung („Anstellung“) zu verstehen, nicht aber der Abschluss eines (schriftlichen) Arbeitsvertrags. Der Betriebsrat ist also auch dann zu beteiligen, wenn ein Arbeitnehmer durch mündliche Vereinbarung eingestellt wird. Soll jedoch ein Arbeitsvertrag Grundlage sein, muss der Betriebsrat bereits vor dessen Unterzeichnung beteiligt werden, so das Bundesarbeitsgericht (BAG v. 28.04.1992 – Az. 1 ABR 73/91).

Eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liegt etwa auch vor, wenn

  • eine Befristung verlängert oder entfernt wird
  • eine Teilzeitstelle zu Vollzeit aufgestockt wird
  • wenn Lehrlinge, Auszubildende, Praktikanten oder Leiharbeitnehmer angestellt werden
  • bei Volontären und studentischen Aushilfen.

Keine mitbestimmungspflichtige Einstellung liegt dagegen u.a. vor bei

  • leitenden Angestellten
  • der Beauftragung von Fremdfirmen aufgrund Dienst- oder Werkvertrag (Handwerker, Catering, Reinigungsfirmen usw.)
  • freien Mitarbeitern ohne Weisungsgebundenheit
  • Schülerpraktikanten.

3. Beteiligung des Betriebsrats

Der Betriebsrat muss rechtzeitig (mindestens eine Woche vorher) vor Abschluss des Arbeitsvertrags bzw. Arbeitsantritt über die geplante Einstellung unterrichtet werden. Er hat dann wiederum eine Woche Zeit, darüber zu befinden, ob er der Einstellung zustimmt oder nicht (§ 99 Abs. 3 BetrVG). Äußert sich der Betriebsrat innerhalb dieser Woche nicht, gilt die Zustimmung zur Einstellung als erteilt.

Der Betriebsrat muss umfassen unterrichtet werden und alle Informationen erhalten, die er braucht, um zu entscheiden, ob er der Einstellung zustimmen möchte oder nicht. Darunter fällt die Aushändigung der Bewerbungsunterlagen und sonstigen Materialien mit Informationen über den Bewerber. Weiter muss der Betriebsrat Einsicht erhalten in alle Unterlagen über weitere Bewerber, die sich ebenfalls auf die Stelle beworben haben. Ebenso zählen dazu Informationen über stattgefundene Bewerbungsgespräche und an welchem Ort, in welcher Position und zu welchen Konditionen der Arbeitnehmer eingesetzt werden soll.

Bei Teilzeit ist die Länge und Lage der Arbeitszeit anzugeben. Bei Befristung sind die Befristungsdauer und ggf. der Befristungsgrund mitzuteilen.

Bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern kann der Betriebsrat die Einsicht in die Arbeitnehmerübernehmerüberlassungsverträge verlangen, nicht aber in den Arbeitsvertrag des Leiharbeitnehmers mit der Leiharbeitsfirma (BAG v. 01.06.2011 – Az. 7 ABR 18/10).

4. In welchen Fällen kann der Betriebsrat einer Einstellung widersprechen?

Der Betriebsrat kann der Zustimmung zu der geplanten Einstellung widersprechen und diese verweigern, wenn etwa

  • die Einstellung gegen ein Gesetz oder eine Auswahlrichtlinie verstößt
  • bereits im Betrieb angestellten Arbeitnehmer aufgrund der Neueinstellung die Kündigung oder sonstige Nachteile drohen
  • die Einstellung zu einer Benachteiligung des einzustellenden Mitarbeiters selbst führen würde
  • der Betriebsfrieden durch die Einstellung ernsthaft gefährdet würde
  • eine erforderliche Stellenausschreibung nicht oder nicht korrekt erfolgte.

Ein drohender Gesetzesverstoß aufgrund der geplanten Einstellung kann etwa vorliegen, wenn eine Beschäftigung verboten ist (Beschäftigungsverbot von Jugendlichen nach § 22 Jugendarbeitsschutzgesetz – JArbSchG, Einstellung ohne Gesundheitsattest §§ 17,18 Bundesseuchengesetz). Auch eine Einstellung, die gegenüber anderen Bewerbern gegen das Diskriminierungsverbot verstößt, ist verboten und kann vom Betriebsrat verweigert werden.

Die drohende Entlassung eines Beschäftigten in vergleichbarer Position oder eine befristete Stelle, die wegen der Neueinstellung nicht verlängert werden soll, kann ebenfalls dazu führen, dass der Betriebsrat der Einstellung widerspricht. Gleiches gilt schließlich für eine externe Stellenausschreibung, die für eine Einstellung weniger Voraussetzungen verlangt als die innerbetriebliche Ausschreibung.

Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn der Einsatz von Leiharbeitnehmern nicht nur vorübergehenderfolgen soll (BAG v. 10.7.2013 – Az. 7 ABR 91/11). Auch die Tarifeingruppierung nicht tarifgebundener Arbeitnehmer kann der Betriebsrat berechtigt verweigern (BAG v. 18.10.2011 – Az. 1 ABR 25/10).

5. Was passiert nach der Ablehnung einer Einstellung?

Wird eine Einstellung durch den Betriebsrat abgelehnt, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, dass die Zustimmung zur Einstellung durch das Arbeitsgericht ersetzt wird (§ 99 Abs. 4 BetrVG). Das Arbeitsgericht prüft dann, ob der Widerspruch des Betriebsrats rechtens war oder nicht. Nach § 100 BetrVG kann ein Bewerber unter bestimmten Voraussetzungen vorläufig eingestellt werden, bis die Rechtmäßigkeit der Einstellung durch das Arbeitsgericht geklärt wurde.

6. Fazit/Praxistipp

Die Mitbestimmung des Betriebsrats greift nicht nur bei Kündigungen. Das Betriebsverfassungsrecht hält (auch) bei Einstellungen diverse Fallstricke bereit, sodass vor einer Einstellung immer genau geprüft werden sollte, ob der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern kann bzw. ob dieser überhaupt beteiligt werden muss. Bei freien Mitarbeitern ist etwa entscheidend, ob diese der Weisungsgebundenheit des Arbeitgebers unterliegen und in die Arbeitsorganisation des Unternehmens integriert sind oder nicht. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist dagegen ebenso wenig wie ein schriftlicher Arbeitsvertrag Voraussetzung dafür, dass der Betriebsrat zustimmen muss (BAG v. 23.6.2010 – Az. 7 ABR 1/09).

Bei der Berechnung der Wochenfrist, innerhalb welcher der Betriebsrat entscheiden muss, wird der Tag des Zugangs der Unterrichtung von der Einstellung beim Betriebsrat nicht mitgerechnet. Wird der Betriebsrat also an einem Donnerstag von einer Einstellung unterrichtet, endet die Zustimmungsfrist des Betriebsrats also zum Ende des darauf folgenden Donnerstags. Fällt das Fristende auf einen Samstag, Sonn- oder Feiertag, werden diese nicht mitgerechnet und das Fristende verschiebt sich auf den nächsten Werktag.